ECLI:NL:RBGEL:2024:3305 - PONT Omgeving (2024)

wonende te [plaats] ,

gedaagde partij,

advocaat: mr. J.G.C. Scheurink en D.V. Meijers-Ploegmakers te 's-Hertogenbosch,
2. UNDIQUE B.V.,

gevestigd te Zaltbommel,

gedaagde partij,

advocaat: mr. J.G.C. Scheurink en D.V. Meijers-Ploegmakers te 's-Hertogenbosch,
3. de private company naar Hongkongs recht

ASIAN TRADE ANGELS LIMITED,

gevestigd te Wanchai, Hongkong, zonder bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland,

niet verschenen,

LARKIN WORLDWIDE MATERIALS CO. LIMITED,

gevestigd te Wanchai, Hongkong, zonder bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland,

niet verschenen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AM13 BEHEER B.V.,

gevestigd te Zaltbommel,

gedaagde partij,

advocaat: mr. P.C. van As te Nieuwegein,

gevestigd te Zaltbommel,

gedaagde partij,

advocaat: mr. P.C. van As te Nieuwegein,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MORE2MAKE B.V.,

gevestigd te Zaltbommel,

gedaagde partij,

advocaat: mr. P.C. van As te Nieuwegein,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KGC HOLDING B.V.,

gevestigd te Zaltbommel,

gedaagde partij,

advocaat: mr. P.C. van As te Nieuwegein,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RINVESTA VASTGOEDBEHEER B.V.,

gevestigd te Zaltbommel,

gedaagde partij,

advocaat: mr. P.C. van As te Nieuwegein,
10. [gedaagde 10],

wonende te [plaats] ,

gedaagde partij,

advocaat: mr. P.C. van As te Nieuwegein,
11. [gedaagde 11],

wonende te [plaats] ,

gedaagde partij,

advocaat: mr. P.C. van As te Nieuwegein,

1.1.Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 14 juni 2023,

- de akte overlegging producties aan de zijde van BDW met productie 46,

- de akte overlegging producties tevens wijziging van eis van BDW met producties 47 tot en met 54,

- de brief d.d. 6 november 2023 van de zijde van [gedaagden 1 + 2] waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de akte overlegging producties tevens wijziging van eis van BDW,

- de brief d.d. 6 november 2023 van de zijde van BDW waarin op het door [gedaagden 1 + 2] gemaakte bezwaar wordt gereageerd,

- de brief d.d. 7 november 2023 van de zijde van [gedaagden 1 + 2] waarin het bezwaar wordt gehandhaafd tegen de akte overlegging producties tevens wijziging van eis van BDW,

- de rolbeslissing van 8 november 2023 dat de akte niet op voorhand buiten beschouwing wordt gelaten,

- de brief d.d. 8 november 2023 van de zijde van AM13 Beheer c.s. waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de akte overlegging producties tevens wijziging van eis van BDW en waarin zekerheidshalve inhoudelijk op de akte wordt ingegaan,

- de beslissing namens de voorzitter van de meervoudige kamer van 8 november 2023 dat de akte met producties van BDW en de brief van mr. Van As integraal worden geaccepteerd, en dat mr. Scheurink tot 13 november 2023 12:00 uur de gelegenheid krijgt om in ten hoogste vijf pagina’s op de akte van BDW in te gaan,

- de antwoordakte van [gedaagden 1 + 2] d.d. 13 november 2023,

- het verkorte proces-verbaal van mondelinge behandeling van 16 november 2023 waaruit (onder meer) volgt dat er spreekaantekeningen door de drie groepen partijen (BDW, [gedaagden 1 + 2] en AM13 Beheer c.s.) zijn overgelegd.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1.DMG (De Mandemakers Groep) is een Nederlands bedrijf dat in 1978 is opgericht door de heer B.E. Mandemakers. DMG is actief in de meubel- en badkamersector en in het verkopen en plaatsen van keukens. DMG bezit enkele woonformules en voert diverse eigen merken, waaronder Ben Sanitair. DMG heeft ten behoeve van de inkoop van sanitaire en keukenproducten specifieke inkoopvennootschappen. BDW is een van die inkoopvennootschappen die deel uitmaakt van de groep waarvan De MandemakersGroep Holding B.V. (hierna: DMG Holding) aan het hoofd staat. BDW verzorgt de inkoop van sanitaire en keukenproducten uit specifiek China. DMG Holding is vanaf 24 december 2020 enig bestuurder en aandeelhouder van BDW.

2.2. [gedaagde 1] (hierna: [gedaagde 1] ) is enig bestuurder en aandeelhouder van Undique.

2.3.ATA en Larkin zijn twee Hongkongse vennootschappen. ATA heeft 95% van het aandelenbelang in Larkin. De overige 5% wordt gehouden door mevrouw [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). De bestuurder van Larkin is [betrokkene 1] . De bestuurders van ATA zijn [betrokkene 1] en Leto Management Limited (hierna: Leto).

2.4.De aandelen van ATA worden voor 100% gehouden door Leto en de aandelen in Leto worden voor 100% gehouden door mevrouw [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). [betrokkene 2] is ook de bestuurder van Leto.

2.5.AM13 is een vennootschap waarvan de echtgenote van [gedaagde 1] , [gedaagde 10] (hierna: [gedaagde 10] ) enig bestuurder en aandeelhouder is.

2.6.Sendiva is een vennootschap waarvan [gedaagde 10] (via AM13) indirect bestuurder is en waarvan [gedaagde 1] en [gedaagde 10] de UBO’s (Ultimate Beneficial Owner, vrijvertaald de uiteindelijk economisch gerechtigde) zijn.

2.7.More2Make is een vennootschap waarvan [gedaagde 10] (via Sendiva) indirect bestuurder is en waarvan [gedaagde 1] en [gedaagde 10] de UBO’s zijn.

2.8.KGC Holding is een vennootschap waarvan de zoon van [gedaagde 1] en [gedaagde 10] , de heer [gedaagde 11] , enig bestuurder een aandeelhouder is.

2.9.Rinvesta is een vennootschap waarvan [gedaagde 10] enig bestuurder is en waarvan [gedaagde 10] , [gedaagde 11] en twee andere zonen van [gedaagde 1] en [gedaagde 10] , de heren [betrokkene 3 + 4] , de UBO’s zijn.

2.10.Schematisch weergegeven komt het voorgaande op het volgende neer:

Afbeelding 1

Afbeelding 2

3.1. [gedaagde 1] was vanaf 2000 werkzaam als inkoper bij DMG. In 2007 heeft DMG [gedaagde 1] een managementpositie aangeboden bij de nieuw op te richten vennootschap BDW, waarin [gedaagde 1] een minderheidsbelang zou kunnen verwerven. [gedaagde 1] heeft dit aanbod aanvaard.

3.2.De samenwerking werd vastgelegd in een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst van 31 december 2007 tussen De MandemakersGroep B.V. (een 100% dochtervennootschap van DMG Holding), Undique en [gedaagde 1] (hierna: PAO). Op grond van artikel 2.2. van de PAO sloten BDW (i.o.) en [gedaagde 1] ook een arbeidsovereenkomst. In artikel 3.3. van de PAO kwamen partijen overeen dat de boekhouding van BDW door de financiële afdeling van DMG zou worden uitgevoerd.

3.3.Op 5 februari 2008 is BDW opgericht.

3.4.Vanaf 5 februari 2008 tot 24 december 2020 was [gedaagde 1] via zijn persoonlijke vennootschap Undique enig bestuurder en minderheidsaandeelhouder van BDW (49% van de aandelen). De overige 51% van de aandelen in BDW werden gehouden door DMG Holding. Op grond van artikel 2 van de arbeidsovereenkomst ontving [gedaagde 1] een salaris van € 5.000,00 per maand. Daarnaast had hij als medeaandeelhouder recht op dividend.

3.5.De inkoopactiviteiten van BDW kunnen in twee inkoopstromen worden opgedeeld. Elke inkoopstroom loopt via een eigen Chinese contactpersoon. De eerste inkoopstroom is een stroom die voornamelijk bestaat uit messing kranen (hierna: de Kranenstroom) en de tweede inkoopstroom is een stroom die voornamelijk bestaat uit overige sanitaire producten, in het bijzonder douchewanden (hierna: de Douchewandenstroom).

3.6.De producten die deel uitmaken van de Kranenstroom nam BDW vanaf 2008 feitelijk af van de Chinese vennootschap Aihua Holding (hierna te noemen: Aihua) en later (vanaf medio 2012) van de Chinese vennootschap Zhejiang Zhong Rui Yi Sheng Trading Co Limited (hierna: ZZR), maar formeel van Larkin (hierna ook te noemen: de [betrokkene 5] -stroom). Dit houdt in dat Aihua/ZZR de leverancier was van Larkin. De contactpersoon van BDW bij Aihua en ZZR was de heer [betrokkene 5] (hierna te noemen: [betrokkene 5] ).

3.7.De producten die deel uitmaken van de Douchewandenstroom nam BDW rechtstreeks af van Larkin (hierna ook te noemen: de Larkin-stroom). De contactpersoon bij Larkin was diens enig bestuurder [betrokkene 1] .

3.8.In 2018 is [gedaagde 1] binnen BDW ongeveer vijf maanden afwezig geweest wegens ziekte.

3.9.Op 24 december 2020 is Undique als bestuurder van BDW afgetreden. Undique heeft de aandelen in BDW op die datum aan DMG Holding overgedragen. Vanaf
24 december 2020 is DMG Holding enig bestuurder en 100% aandeelhouder van BDW. [gedaagde 1] heeft sindsdien geen formele betrokkenheid meer bij BDW.

3.10.Begin 2021 heeft BDW gesproken met [betrokkene 5] over door ZZR door te voeren prijsverhogingen. In april 2021 schreef [betrokkene 5] onder meer het volgende aan BDW:

“You should know that we are not selling to you (BDW) directly but through a third part of Larkin Worldwide Materials Co.Ltd (LWM). (…) Now that he [toevoeging rechtbank: [gedaagde 1] ] is no longer employed by BDW (…), do you still like to keep this “love triangle” relationship?”

3.11.Naar aanleiding van deze mededeling en de constatering dat de door [betrokkene 5] voorgestelde verhoogde prijzen lager waren dan de prijzen die BDW op dat moment aan Larkin betaalde, is BDW een onderzoek gestart.

3.12.Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek heeft BDW zich op het standpunt gesteld dat [gedaagden 1 + 2] onrechtmatig (frauduleus) heeft gehandeld.

3.13.Bij brief van 4 juni 2021 heeft BDW [gedaagden 1 + 2] gevraagd te bevestigen dat onrechtmatig is gehandeld en dat veroorzaakte schade zal worden vergoed.

3.14.Bij brief van 22 juni 2021 heeft [gedaagden 1 + 2] aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.15.Op 19 juli 2022 heeft BDW beslag laten leggen op Nederlandse en Hongkongse vermogensbestanddelen van [gedaagden 1 + 2] , ATA, Larkin en AM13 Beheer c.s.
BDW heeft kort daarna de dagvaarding uitgebracht.

3.16.Naast het door BDW zelf verrichte onderzoek, heeft BDW ook opdracht aan PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PwC) gegeven tot het uitvoeren van een onderzoek. Dit onderzoek was vóór de mondelinge behandeling van 16 november 2023 afgerond.

4.2.Aan de onderhavige schadevergoedingsvorderingen legt BDW ten aanzien van [gedaagde 1] en Undique ten grondslag dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid (ex artikel 2:9 en artikel 2:11 BW), dan wel wanprestatie uit hoofde van de tussen BDW en [gedaagde 1] gesloten arbeidsovereenkomst, dan wel onrechtmatig handelen, dan wel ongerechtvaardigde verrijking.

4.3.Ten aanzien van Larkin, ATA en AM13 Beheer c.s. legt BDW aan haar vorderingen ten grondslag dat sprake is van onrechtmatig handelen, dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Daarnaast meent BDW dat [gedaagde 10] en [gedaagde 11] beiden op grond van bestuurdersaansprakelijkheid (hoofdelijk) aansprakelijk zijn met de door hen bestuurde vennootschappen.

4.4.BDW stelt dat onder leiding en verantwoordelijkheid van [gedaagde 1] via Undique grootschalige en structurele fraude is gepleegd. [gedaagde 1] heeft in dat verband samengewerkt met een aantal binnen- en buitenlandse vennootschappen en natuurlijke personen. In essentie komt de fraude er volgens BDW op neer dat [gedaagde 1] gebruikmakend van zijn positie als enige (indirect) bestuurder van BDW heeft bewerkstelligd dat een groot deel van de inkoopstroom van BDW – administratief – werd omgeleid via een in Hongkong gevestigde vennootschap waarvan [gedaagde 1] zelf de indirect economisch rechthebbende was. Op iedere bestelling werd een opslag van ongeveer 28% berekend, terwijl de omleiding geen reële functie had en vrijwel geen werkzaamheden behelsde, aldus BDW. Gebleken is dat [gedaagde 1] de uit fraude verkregen gelden via ATA naar bankrekeningen van hemzelf, en naar bankrekeningen van entiteiten gelieerd aan hemzelf en zijn gezinsleden heeft overgemaakt. Volgens BDW is een geschat bedrag van ongeveer € 10.484.874 aan opslag ten onrechte bij haar in rekening gebracht.

4.5.Over AM13 Beheer c.s. merkt BDW op dat zij heeft geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van [gedaagden 1 + 2] Volgens BDW moet aangenomen worden dat AM13 Beheer c.s. kennis had van het handelen van [gedaagden 1 + 2] , dan wel dit had moeten hebben. Gebleken is namelijk dat AM13 Beheer c.s. voor miljoenenbedragen aan geldleningsovereenkomsten met ATA heeft gesloten tegen onzakelijke voorwaarden, aldus BDW.

4.6. [gedaagden 1 + 2] concludeert tot het niet ontvankelijk verklaren van BDW in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van BDW in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

4.8.AM13 Beheer c.s. concludeert ook tot afwijzing van de vorderingen van BDW en veroordeling van BDW in de proceskosten. Zij betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van andermans onrechtmatig handelen dan wel dat zij ongerechtvaardigd is verrijkt. AM13 Beheer c.s. betoogt dat zij geen kennis had van de door BDW gestelde fraude. Zij was tot aan het gelegde beslag niet op de hoogte van de betrokkenheid van [gedaagde 1] bij ATA en/of Larkin. Wel erkent AM13 Beheer c.s. dat zij betalingen vanuit ATA heeft ontvangen. Zij merkt daarover op dat er rechtsverhoudingen tussen haar en ATA bestaan, nu de door ATA verrichte betalingen ten titel van geldlening zijn voldaan. Verder voert zij aan dat er rente en aflossingen zijn betaald en dat de leningen ook in de boekhoudingen zijn verwerkt. Zij betwist dat de geldleningen tegen onzakelijke voorwaarden zijn gesloten. Over de gestelde ongerechtvaardigde verrijking merkt AM13 Beheer c.s. op dat er geen sprake is van verarming bij BDW, nu de betalingen door ATA zijn gedaan. Ook is er volgens AM13 Beheer c.s. geen sprake van verrijking, nu de geleende bedragen terugbetaald moeten worden. Tot slot betwist AM13 Beheer c.s. dat er een causaal verband bestaat tussen de handelingen van AM13 Beheer c.s. en de door BDW geleden schade.

4.9.Op de stellingen van partijen zal, voor zover relevant, hierna worden ingegaan.

5.1.De onderhavige zaak heeft een grensoverschrijdend karakter, aangezien Larkin en ATA hun registered offices in Hongkong hebben. De rechtbank moet daarom ambtshalve onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en of op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is.

5.2.Omdat alle overige gedaagden in [plaats] (Nederland) gevestigd dan wel woonachtig zijn, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe op grond van artikel 2 Rv. Daarnaast strekken de vorderingen tegen Larkin en ATA tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, waarbij het gestelde schadeveroorzakende feit zich heeft voorgedaan in Nederland, zodat de Nederlandse rechter ook op grond van artikel 6 aanhef en onder e Rv bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.

5.3.Verder is op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europese Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Vo) Nederlands recht op de onderhavige zaak van toepassing.

Bezwaar [gedaagden 1 + 2]

5.5.De rechtbank overweegt hierover als volgt. De producties 1 tot en met 45 zijn niet bij het exploot van de dagvaarding meebetekend. Zoals [gedaagden 1 + 2] heeft verklaard heeft hij op 26 augustus 2022 van de inhoud van de producties kennis genomen. De rechtbank heeft de producties bij akte op de eerste rolzitting van 8 februari 2023 ontvangen. Aangezien [gedaagden 1 + 2] zijn conclusie van antwoord vervolgens op de rolzitting van 19 april 2023 heeft genomen, is er bij [gedaagden 1 + 2] voldoende gelegenheid geweest om de betreffende producties te bestuderen. [gedaagden 1 + 2] is hierdoor niet onredelijk in zijn belangen geschaad, zodat van handelen in strijd met de eisen van een goede procesorde niet is gebleken. De rechtbank zal het bezwaar van [gedaagden 1 + 2] op dit punt daarom verwerpen.

De vorderingen tegen [gedaagden 1 + 2] gestoeld op bestuurdersaansprakelijkheid

5.6.Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval sprake is van een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.n

Hoge Raad 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven)

5.7.Vooropgesteld wordt dat BDW een inkoopvennootschap is. Van 2008 tot december 2020 was [gedaagden 1 + 2] enig bestuurder van BDW. [gedaagden 1 + 2] was aldus verantwoordelijk voor de inkoop van de goederen met betrekking tot de Kranenstroom en de Douchewandenstroom. Bij de uitoefening van die verantwoordelijkheid had [gedaagden 1 + 2] zich op grond van zijn wettelijke plicht tot een behoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW te richten naar de belangen van BDW. Zoals hierna zal blijken, heeft hij dat met de oprichting van de Hongkongse entiteit Larkin en het formeel via Larkin omleiden van de door BDW ingekochte producten uit de Kranenstroom en de Douchewandenstroom niet gedaan.

5.8.Zoals overwogen, staat vast dat BDW de producten uit de Kranenstroom en de Douchewandenstroom formeel inkocht via Larkin. De rechtbank is van oordeel dat uit informatie die BDW van HSBC, de bank waarbij Larkin en ATA bankieren, op basis van een uitspraak van de rechtbank in Hongkong heeft verkregen, is op te maken dat de vennootschappelijke verhoudingen van Larkin en ATA, zoals weergegeven onder 2.3 en 2.4, in strijd zijn met de economische werkelijkheid. Op basis van de inhoud van de door BDW overgelegde informatie is in voldoende mate komen vast te staan dat [gedaagde 1] degene is die kort na de oprichting van BDW de Hongkongse entiteiten ATA en Larkin heeft opgericht. Uit de hierna te bespreken documenten die door BDW zijn overgelegd, volgt ook dat [gedaagde 1] de UBO van die entiteiten is.

5.9.BDW heeft een formulier in het geding gebracht waarmee ATA op
10 september 2008 (onder meer) een bankrekening bij HSBC heeft geopend (hierna te noemen: het ATA-formulier). Bij de indiening van dat formulier waren door ATA de volgende documenten bijgevoegd:

• een Certificate of Incorporation van 8 augustus 2008 waarin staat dat ATA op
  8 augustus 2008 is opgericht

• een Declaration of Trust van 8 augustus 2008

• een Nominee Director Agreement van 8 augustus 2008, en

• een met de hand getekende structuurtekening van de groep waar ATA en Larkin deel van uitmaken.

5.10.Uit het ATA-formulier volgt dat [gedaagde 1] als UBO van ATA wordt aangeduid. Verder is te lezen dat [gedaagde 1] enig contactpersoon van ATA is en de enige persoon is die namens ATA toegang tot telefoon- en internetbankieren heeft. In het formulier wordt bevestigd dat [gedaagde 1] onder meer een ATM Card, pincodes en een Security Device van HSBC heeft ontvangen. Het ATA-formulier is door [gedaagde 1] als authorized signatory namens ATA ondertekend. Leto heeft het ATA-formulier slechts ondertekend als Director/Partner Who is Not Authorised to Operate The Account.

5.11.Uit de bijgevoegde Trustakte is af te leiden dat [gedaagde 1] economisch rechthebbende is tot de aandelen in ATA (en daarmee dus ook indirect tot 95% van de aandelen in Larkin) en dat hij de aandelen in ATA op 8 augustus 2008 ten titel van beheer aan Leto heeft overgedragen. Verder staat in de Trustakte dat [gedaagde 1] als the Beneficiary zijn eigendoms-, dividend- en andere rechten in economische zin voorbehoudt en dat Leto gehouden is te stemmen conform de instructie van [gedaagde 1] . Ook de Nominee Director Agreement en de structuurtekening die bij het ATA-formulier is gevoegd laten hetzelfde beeld zien, namelijk dat Leto op verzoek van [gedaagde 1] slechts ‘director services’ bij ATA verricht en dat [gedaagde 1] de UBO is:

5.12.Vast staat dat [gedaagde 1] de door BDW bij [betrokkene 5] bestelde stroom van goederen vrijwel direct vanaf de oprichting van BDW in 2008 via het door hem opgerichte Larkin heeft omgeleid. [gedaagde 1] voert aan dat deze omleiding nodig was omdat [betrokkene 5] niet over de juiste licenties/vergunningen beschikte om deze goederen vanuit China naar Nederland te kunnen exporteren. BDW betwist dit en betoogt dat het laten functioneren van Larkin als tussenschakel nooit nodig is geweest. Zij wijst in dit kader op het door haar verkregen advies van een Chineesrechtelijke advocaat, de heer [betrokkene 6] , partner bij East & Concord Partners die op 14 juli 2022 heeft geschreven:

“(…) ZR (opmerking rechtbank: ZZR) has, throughout the period from September, 2012 to 2020, fullfilled the compliance requirements for exportation and, consequently, has been able to engage in business transactions directly with Dutch companies. (…)

For clarify, ZR was incorporated on April 23, 2012 and completed the customs registration filing on August 28, 2012. (…)”

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] , tegenover de gemotiveerde betwisting van BDW, onvoldoende heeft onderbouwd dat rechtstreekse afname van goederen door BDW van [betrokkene 5] onmogelijk was omdat Aihua Holding tot medio 2012 dan wel ZRR vanaf medio 2012 niet over de benodigde licenties/vergunningen beschikten. Deze enkele blote stelling van [gedaagden 1 + 2] is onvoldoende om aan te nemen dat een omleiding van deze stroom goederen via Larkin noodzakelijk was.

5.13.Daarnaast staat vast dat [gedaagde 1] , gebruikmakend van die omleiding, Larkin over elke bestelling een opslag heeft laten berekenen die Larkin ten laste van BDW bracht. [gedaagde 1] instrueerde [betrokkene 1] steeds welke bedragen zij namens Larkin aan BDW diende te factureren, al dan niet aan de hand van een door [gedaagde 1] verstrekte prijslijst. Op basis van de door [gedaagde 1] overgelegde facturen over de periode september 2010 tot en met juni 2014 was de opslag – berekend over 9 facturen waarvan 4 met een waarde van minder dan USD 100.000 en vijf met een waarde van meer dan USD 100.000 – gemiddeld 13,65%, maar op basis van de door BDW overgelegde facturen (die deel uitmaken van het PWC-rapport) was de opslag over de periode januari 2014 tot en met maart 2021 – berekend over 135 facturen met allen een waarde van meer dan USD 100.000 – gemiddeld genomen 28,1%. Wat er van de hoogte van de opslag ook zij, er werd door Larkin een flinke marge bij BDW in rekening gebracht en er is door Larkin aan die omleiding verdiend. Bij dit laatste oordeel betrekt de rechtbank – vooruitlopend op hetgeen hierna nog aan de orde zal komen – dat niet is gebleken dat Larkin dusdanige werkzaamheden heeft verricht die het in rekening brengen van dergelijke opslagen rechtvaardigen.

5.14.Als onweersproken is vervolgens uit tabel 1.6. van het door BDW overgelegde PwC-rapport af te leiden dat bedragen van Larkin naar ATA zijn overgeboekt en vervolgens vanuit ATA naar [gedaagde 1] en vennootschappen van zijn gezinsleden:

5.15.Door het creëren van deze constructie heeft [gedaagden 1 + 2] bewerkstelligd dat de van BDW ontvangen gelden via Larkin en ATA naar hemzelf, zijn bedrijf of vennootschappen van zijn familieleden zijn gegaan. Genoegzaam gebleken is dat hij hier baat bij had. Zijn persoonlijk belang was echter tegenstrijdig aan het belang van BDW, nu BDW door deze constructie met hogere inkoopkosten is opgezadeld. Vast staat voorts dat [gedaagden 1 + 2] niet transparant is geweest bij het opzetten van deze constructie, hetgeen – gelet op zijn hoedanigheid als enig (indirect) bestuurder van BDW – wel van hem had mogen worden verwacht. Het niet transparant handelen volgt eens te meer uit de WeChat-gesprekken die [gedaagde 1] na zijn vertrek bij BDW met [betrokkene 1] en [betrokkene 5] heeft gevoerd.

Het gesprek tussen [gedaagde 1] en [betrokkene 1] vermeldt:

Het gesprek tussen [gedaagde 1] en [betrokkene 5] vermeldt:

5.16.Tot slot heeft [gedaagden 1 + 2] tijdens de mondelinge behandeling ook laten blijken dat hij zich bewust was van het feit dat zijn handelen niet door de beugel kon. Op een vraag van de rechtbank of BDW zou hebben ingestemd met de tussenschakel Larkin wetende dat [gedaagde 1] daar economisch eigenaar van was, antwoordde [gedaagde 1] namelijk ‘Als BDW het had geweten, dan was het al klaar geweest in het eerste of tweede jaar van het bestaan’.

5.18.De conclusie is dan ook dat [gedaagden 1 + 2] als voormalig bestuurder van BDW zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij alle voorgaande geschetste handelingen en keuzes met betrekking tot de inkoop van goederen was [gedaagde 1] feitelijk de persoon die de leiding had. Hij onderhield de contacten met [betrokkene 5] en [betrokkene 1] en was voor wat betreft de inkoop van de goederen de verantwoordelijke persoon binnen BDW. Dit betekent dat [gedaagden 1 + 2] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 jo 2:11 BW aansprakelijk is voor de schade die BDW daardoor heeft geleden.

Verjaring, klachtplicht en rechtsverwerking

5.19.Het beroep van [gedaagden 1 + 2] op verjaring van de schadevergoedingsvordering wordt verworpen, nu BDW de verjaring – in elk geval – op grond van het bepaalde in de artikelen 3:320 jo 3:321 lid 1 onder d BW tijdig heeft gestuit. In die artikelen is bepaald dat een grond voor verlenging van de verjaringstermijn bestaat tussen rechtspersonen en haar bestuurders en dat die (verlengde) verjaringstermijn voortduurt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond (het niet langer bestuurder zijn van de rechtspersoon) zijn verstreken. In de onderhavige zaak is [gedaagden 1 + 2] op 20 december 2020 als (indirect) bestuurder van BDW afgetreden en op 4 juni 2021 heeft BDW zowel Undique als [gedaagde 1] een stuitingsbrief gezonden.

5.20.Ook heeft [gedaagden 1 + 2] betoogd dat BDW te laat heeft geklaagd over haar functioneren en dat dit te late klagen in de weg staat aan het aannemen van aansprakelijkheid. Dit betoog kan niet slagen. Ter afwering van zijn aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW jegens de rechtspersoon, komt een bestuurder geen beroep toe op de klachtplicht zoals neergelegd in artikel 6:89 BW (Hoge Raad 26 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:681).

5.21.Verder levert het enkele stilzitten van BDW na haar brief van 4 juni 2021 tot het moment van dagvaarden geen rechtsverwerking op. Dit is alleen anders als er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken.

Jaarlijkse/finale décharges en kwijting

5.22.Tot slot beroept [gedaagden 1 + 2] zich op de volgens hem door BDW aan Undique verleende onbeperkte en onvoorwaardelijke décharges en kwijting. [gedaagden 1 + 2] voert aan dat er jaarlijks jaarrekeningen werden vastgesteld en goedgekeurd door de aandeelhoudersvergaderingen waarbij Undique telkens décharge voor het betreffende boekjaar is verleend. Met betrekking tot de finale décharge wijst [gedaagden 1 + 2] op artikel 4 in het document ‘Afspraken Verkoop Aandelen Ben Design Worldwide B.V. van 21 december 2020’ waarin staat dat aan Undique, vertegenwoordigd door [gedaagde 1] op het moment van terugtreden bestuurlijke décharge zal worden verleend. Daarnaast wijst hij op de notariële akte aandelenoverdracht van 24 december 2020, waarin te lezen is dat het voorstel om aan verkoper kwijting en décharge te geven voor het door hem gevoerde bestuur met unanieme stemmen is aangenomen.

5.23.Vooropgesteld wordt dat een (jaarlijkse of finale) décharge geen afstand van recht inhoudt, maar slechts strekt tot goedkeuring van het gevoerde (financiële) beleid voor zover dat bekend is of bekend had kunnen zijn. Bij BDW was er echter geen bekendheid of had er geen bekendheid kunnen zijn dat Larkin een extreem hoge opslag bij BDW in rekening bracht in vergelijking met de bedragen die ZZR bij Larkin in rekening bracht. Dit geldt ook voor het feit dat [gedaagde 1] een groot deel van die ontvangen bedragen via Larkin en ATA aan zichzelf en aan vennootschappen van zijn familieleden heeft overgemaakt. De enkele omstandigheid dat DMG als grootaandeelhouder op de hoogte was dat de inkoop via Larkin verliep en zij nimmer vragen aan [gedaagden 1 + 2] over de in rekening gebrachte prijzen heeft gesteld, maakt dit niet anders. De prijzen die ZZR aan Larkin factureerde, waren voor BDW immers niet inzichtelijk. Dit verliep buiten BDW om. Ook wist DMG als grootaandeelhouder van BDW niet dat de enig statutair bestuurder van BDW ook UBO van Larkin was. Tekenend is dat [gedaagde 1] hierover tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij ook nimmer de noodzaak heeft gezien om zijn betrokkenheid bij Larkin aan BDW bekend te maken.

5.24.Dat [gedaagden 1 + 2] bij de uitleg van de overeengekomen finale décharge wijst op een door hem gezonden e-mailbericht van 11 november 2020 aan [betrokkene 9] , CFO bij DMG waarin hij aangeeft dat hij een bevestiging wil dat hij en Undique na de verkoop van de aandelen gevrijwaard worden van elke vorm van aansprakelijkheid jegens de verrichte werkzaamheden alsmede onvoorziene zaken welke in de afgelopen jaren hebben plaatsgevonden, kan [gedaagden 1 + 2] evenmin baten. De inhoud van dit e-mailbericht biedt geen grond voor gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van [gedaagden 1 + 2] dat BDW met het verlenen van finale decharge heeft ingestemd met het prijsgeven van haar rechten ten aanzien van onrechtmatig handelen van [gedaagden 1 + 2] waar BDW op dat moment geen weet van had. Bovendien blijkt ook nergens uit dat BDW op enig moment met deze door [gedaagden 1 + 2] geformuleerde vrijwaring heeft ingestemd. De conclusie is dat ook dit verweer van [gedaagden 1 + 2] niet slaagt.

Schade

5.25.Nu [gedaagden 1 + 2] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 jo. 2:11 BW aansprakelijk is voor de door BDW geleden schade, zal de rechtbank aan de hand van de volgende uitgangspunten de geleden schade vaststellen:

• totale inkoopwaarde van BDW bij Larkin over de periode dat [gedaagden 1 + 2] bestuurder van BDW was;

• het percentage van de inkoopwaarde van BDW bij Larkin dat kan worden toegerekend aan de [betrokkene 5] -stroom;

• de door Larkin aan BDW in rekening gebrachte opslag.

5.26.De rechtbank stelt als eerste voorop dat [gedaagden 1 + 2] de totale inkoopwaarde van BDW bij Larkin over de periode 2008-2021, zoals uit productie 31 bij dagvaarding volgt, niet heeft weersproken.

5.27.BDW stelt ter onderbouwing van de geleden schade dat de totale inkoopwaarde van BDW bij Larkin over de periode 2008 tot en met 2020 € 53.315.412 is geweest. Uit productie 31 bij dagvaarding volgt echter dat de totale inkoopwaarde van BDW bij Larkin over de periode dat [gedaagden 1 + 2] bestuurder van BDW was (2008-2020) € 49.705.028 (€ 51.315.412 minus € 1.610.384) bedroeg.

5.28.Tussen partijen is verder niet in geschil dat via Larkin twee stromen goederen door BDW werden ingekocht, namelijk de [betrokkene 5] -stroom (ook wel de Kranenstroom genoemd) en de Larkin-stroom (ook wel de Douchewandenstroom genoemd). BDW stelt dat van de totale inkoopwaarde van BDW bij Larkin 93,1% is toe te rekenen aan de [betrokkene 5] -stroom. Zij wijst in dit kader op 7 facturen die Larkin aan BDW heeft gestuurd met een waarde van steeds minimaal USD 300.000 en die samen goed zijn voor ongeveer 5% van de totale inkoop. BDW heeft in productie 53 bij dagvaarding deze 7 facturen (die ook terugkomen in Appendix A.9 bij het PwC-rapport) vergeleken met de facturen die zij via [betrokkene 5] van ZZR heeft ontvangen (Appendix A.11 bij het PwC-rapport). Op basis van deze facturen komt zij tot de conclusie dat 93,1% van de gefactureerde goederen zien op de [betrokkene 5] -stroom en dat dit percentage ook een representatief beeld geeft over de jaren 2008 tot en met 2020.

5.29. [gedaagden 1 + 2] daarentegen heeft slechts volstaan met een blote betwisting dat 93,1% van alle door Larkin gefactureerde goederen op de [betrokkene 5] -stroom zien. [gedaagde 1] werpt op dat er meer leveranciers waren dan alleen [betrokkene 5] en dat de [betrokkene 5] -stroom pas later dan 2008 is gestart, maar laat niets zien waaruit dat blijkt. Zoals hiervoor is overwogen is [gedaagde 1] de feitelijke persoon achter Larkin. Hij is degene van wie gevergd zou kunnen worden om informatie over de inkoopprijzen en de gehanteerde opslag te laten zien. BDW kan slechts informatie putten uit de facturen die zij via [betrokkene 5] heeft ontvangen. Dit maakt dan ook dat de rechtbank van oordeel is dat [gedaagden 1 + 2] niet met een enkele blote betwisting op dit punt kan volstaan. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de door BDW gehanteerde berekening voldoende representatief is en dat de door Larkin gefactureerde goederen in de jaren 2008 tot en met 2020 voor 93,1% op de [betrokkene 5] -stroom zien.

5.30.Dan de door Larkin bij BDW in rekening gebrachte opslag. Zoals onder 5.13 overwogen stelt BDW dat de opslag 28,1% bedroeg, terwijl [gedaagden 1 + 2] betoogt dat dit 13,65% was. Ook hier geldt dat de rechtbank van oordeel is dat de door BDW berekende opslag meer representatief is dan de door [gedaagden 1 + 2] berekende opslag. Als onweersproken staat immers vast dat er in totaal meer dan 900 facturen zijn verzonden, waarbij BDW zich bij haar berekening op 135 facturen heeft gebaseerd die in de periode 2014-2021 zijn gezonden en die zij van [betrokkene 5] heeft ontvangen, en [gedaagde 1] slechts op 9 facturen over de periode 2010-2014. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank ook op dit punt aanleiding om uit te gaan van de door BDW berekende opslag van 28,1%.

5.31.Wel zal de rechtbank op andere gronden een beperkte afslag van 4% op de hiervoor genoemde 28,1% in mindering brengen. In de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen uitvoerig gediscussieerd over de vraag of Larkin een volstrekt onnodige tussenschakel was tussen ZZR en BDW. Dit is de rechtbank niet gebleken. Hoewel reeds in 5.13 is overwogen dat het in rekening brengen van een opslag van tussen 13,65% en 28,1% niet gerechtvaardigd was, kan evenmin geoordeeld worden dat de tussenvoeging van Larkin geen enkele toegevoegde waarde voor BDW heeft gehad. Voldoende gebleken is namelijk dat [betrokkene 1] kennis van de lokale (handels)gebruiken had, zij de Engelse en Chinese taal beheerste en zo nu dan voor BDW als vertaler optrad, zij administratieve handelingen verrichtte, zij in elk geval enkele controlebezoeken aan Chinese fabrieken heeft gebracht die producten ten behoeve van de Kranenstroom produceerden, en zij ook betrokken was bij het voorbereiden en begeleiden van de werkbezoeken van BDW in China. Hoewel de exacte omvang en de intensiviteit van de werkzaamheden vanwege het tijdsverloop en het feit dat Larkin zich ook met de Douchewanden-stroom bezighield, niet meer precies is vast te stellen, zal de rechtbank de ten onrechte in rekening gebrachte opslag naar een percentage van 24,1% verlagen. Voor zover [gedaagden 1 + 2] heeft betoogd dat met de in rekening gebrachte opslag ook gepoogd is om de fluctuaties van de prijzen in China en de koersverschillen op te vangen, overweegt de rechtbank dat dit, tegenover de gemotiveerde betwisting van BDW, niet is gebleken. Voor zover [gedaagden 1 + 2] heeft betoogd dat een hogere afslag zou moeten worden gehanteerd omdat de werkzaamheden van [betrokkene 1] dit rechtvaardigen, is de rechtbank van oordeel dat het op weg van [gedaagden 1 + 2] lag om veel concreter dan hij heeft gedaan deze werkzaamheden inzichtelijk te maken.

5.32. [gedaagden 1 + 2] heeft nog betoogd dat de door Larkin berekende marge niet gelijk kan worden gesteld aan door BDW geleden schade. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Uit het voorgaande volgt dat de onrechtmatige omleiding van de [betrokkene 5] -stroom via Larkin ertoe heeft geleid dat BDW (na aftrek van de afslag voor de waarde die de omleiding mogelijk wel heeft gehad) gemiddeld genomen 24,1% te veel heeft betaald. Deze onnodige extra kosten hebben steeds voor dat deel geleid tot door BDW geleden verlies. Daarmee is sprake van voor vergoeding in aanmerking komende schade van BDW. Dat BDW een deel van haar inkomsten via de Citrap-regeling weer moest afstaan aan DMG, maakt dit niet anders.

5.33.Gelet op het feit dat de vordering wordt toegewezen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 jo. 2:11 BW en er geen omstandigheden zijn gebleken die maken dat BDW enig verwijt te treffen valt, zal het beroep op eigen schuld ex artikel 6:101 BW en het beroep op matiging ex artikel 6:109 BW worden afgewezen.

5.34.Het voorgaande leidt er toe dat [gedaagden 1 + 2] aan BDW dient te betalen een bedrag van € 8.705.985,04 aan schadevergoeding.n

(€ 49.705.028 : 100 x 93,1% = € 46.275.381,07 : 128,1% x 24,1 = € 8.705.985,04)

5.35.BDW heeft gevorderd dat de toe te wijzen schadevergoeding met wettelijke rente wordt vermeerderd. Deze vordering is toewijsbaar, met dien verstande dat de rechtbank niet (zoals gevorderd) per betaalde factuur een ingangsdatum voor de wettelijke rente zal bepalen. In plaats daarvan zal de rechtbank bepalen dat de wettelijke rente over het totale bedrag verschuldigd is vanaf 4 juni 2021, de datum van de aansprakelijkheidsstelling. Hiertoe is redengevend dat BDW niet inzichtelijk heeft gemaakt wanneer zij steeds de facturen met daarin de onrechtmatige opslagen heeft betaald, zodat de rechtbank niet exact kan vaststellen wanneer de schade steeds is ontstaan.

5.36.Omdat de vorderingen tegen [gedaagden 1 + 2] toewijsbaar zijn op grond van bestuurdersaansprakelijkheid behoeven de overige aangevoerde grondslagen geen nadere bespreking.

De vorderingen tegen Larkin en ATA

5.37.Omdat Larkin en ATA niet in deze procedure zijn verschenen, tegen hen verstek is verleend en niet gebleken is dat de akte wijziging eis conform artikel 130 lid 3 Rv aan deze niet verschenen partijen tijdig bij exploot kenbaar is gemaakt, wordt de wijziging van eis – voor zover het een vermeerdering van eis betreft – tegen Larkin en ATA uitgesloten. Dit betekent dat ook de bij wijzing eis gevorderde veroordelingen van Larkin en ATA tot (nadere) schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling van de nader gespecificeerde onderzoekskosten van PwC van € 420.984 ten opzichte van Larkin en ATA niet zullen worden behandeld. De rechtbank zal ten aanzien van deze partijen bij de verdere beoordeling van de zaak uitgaan van het bij dagvaarding gevorderde bedrag van in totaal
€ 9.350.141 aan hoofdsom, te vermeerderen met rente.
5.38.Mede gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van [gedaagden 1 + 2] is overwogen, komen de rechtbank de bij dagvaarding tegen Larkin en ATA ingestelde vorderingen van in totaal € 9.350.141 niet onrechtmatig of ongegrond voor. Dit bedrag ligt voor toewijzing gereed als hierna te melden.

De vorderingen tegen AM13 Beheer c.s.

5.39.BDW stelt zich op het standpunt dat AM13 Beheer c.s. onrechtmatig heeft gehandeld dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt.

5.40.Ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen stelt BDW dat, hoewel niet aantoonbaar gebleken is dat AM13 Beheer c.s. betrokken is geweest bij het opzetten van de hiervoor uiteengezette constructie, aangenomen moet worden dat AM13 Beheer c.s. kennis had van het handelen van [gedaagden 1 + 2] , dan wel dat had moeten hebben. Volgens BDW komt het verhaal van AM13 Beheer c.s. er in essentie namelijk op neer dat [gedaagde 1] AM13 Beheer c.s. op enig moment over zijn goede handelscontacten met het Hongkongse bedrijf ATA heeft verteld en dat ATA vervolgens bereid was om allerlei leningen aan de vennootschappen van de familieleden van [gedaagde 1] te verstrekken tegen onzakelijke voorwaarden en zonder daarbij zekerheden te stellen. Het verstrekte geld werd immers gebruikt voor het aankopen van vastgoed en het opstarten van bedrijven in Nederland. Onlogisch is voor BDW waarom AM13 Beheer c.s. dit logisch vond en waarom zij zich nooit heeft afgevraagd waarom een Hongkongs handelsbedrijf zich plotseling bereid toonde om aan onbekende personen miljoenenleningen te verschaffen. Daarnaast begrijpt BDW dat AM13 Beheer c.s. zelf op geen enkel moment contact heeft gehad met een vertegenwoordiger van ATA en dat alle contacten altijd en uitsluitend via [gedaagde 1] hebben gelopen. BDW meent dan ook dat AM13 Beheer c.s. op basis van al deze omstandigheden beter had moeten weten en onderzoek had moeten verrichten. Volgens BDW had AM13 Beheer c.s. het dan geweten dan wel kunnen weten. Hoe dan ook, AM13 Beheer c.s. is op basis van het voorgaande in elk geval ten opzichte van BDW ongerechtvaardigd verrijkt. Zij is daarom gehouden om de door BDW gevorderde bedragen te voldoen, aldus BDW.

5.41.AM13 Beheer c.s. betwist de lezing van BDW. Zij voert aan dat zij nimmer van de door [gedaagden 1 + 2] opgezette constructie heeft geweten noch dat zij dat had moeten weten. [gedaagde 10] en [gedaagde 11] vertrouwden [gedaagde 1] als familielid volledig. Er bestond geen enkele argwaan. [gedaagde 1] regelde de leningen en zei altijd dat het goed zat. Als [gedaagde 10] en [gedaagde 11] wel van deze constructie hadden geweten, dan hadden zij nooit de leningsovereenkomsten met ATA gesloten, aldus AM13 Beheer c.s. Ook is er volgens AM13 Beheer c.s. geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Tussen AM13 Beheer c.s. en ATA bestaan rechtsverhoudingen. De bedragen zijn verstrekt op grond van tussen ATA en AM13 Beheer c.s. gesloten geldleningsovereenkomsten. Ook betwist AM13 Beheer c.s. dat BDW is verarmd en AM13 Beheer c.s. is verrijkt. De betalingen zijn namelijk door ATA verricht en AM13 Beheer c.s. moet de openstaande bedragen nog aan ATA terugbetalen. Verder merkt zij op dat er rente en aflossingen zijn betaald en dat de verstrekte geldleningen ook in de boekhoudingen zijn opgenomen. Tot slot betoogt zij dat de overeengekomen rentetarieven destijds ook gebruikelijke rentetarieven in Hongkong waren. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

5.42.Naar vaste rechtspraak geldt, dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een andere partij gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die ander niet onrechtmatig is. Voor onrechtmatigheid in zo een geval zijn bijkomende omstandigheden nodig. Diezelfde normen hebben ook te gelden wanneer op de wederpartij niet een verbintenis uit overeenkomst rust maar uit de wet. Enkel profiteren van wanprestatie of onrechtmatig handelen is dus onvoldoende om aansprakelijkheid van de profiterende derde aan te nemen. Zoals uit de stellingen van BDW volgt, is niet gebleken dat er enige wetenschap bij AM13 Beheer c.s. bestond. Dat dit wellicht anders had kunnen zijn als AM13 Beheer c.s. vragen had gesteld, is echter niet voldoende om onrechtmatig handelen van AM13 Beheer c.s. door te profiteren van andermans onrechtmatige daad aan te nemen.

5.43.Voor wat betreft de grondslag ongerechtvaardigde verrijking is de rechtbank van oordeel dat evenmin is gebleken dat de verrijking ongerechtvaardigd was, nu de verrijking haar grondslag vindt in de tussen ATA en AM13 Beheer c.s. gesloten geldleningsovereenkomsten. Overwogen wordt dat deze overeenkomsten in beginsel maken dat de verrijking van AM13 Beheer c.s. – voor zover daar al sprake van zou zijn – is gerechtvaardigd. Weliswaar wordt een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde niet steeds en zonder meer door die overeenkomst gerechtvaardigdn

Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495.

5.44.Dit betekent dat de rechtbank de vorderingen tegen AM13 Beheer c.s. op grond van onrechtmatig handelen en ongerechtvaardigde verrijking zal afwijzen, hetgeen er toe leidt dat ook geen grondslag bestaat om de gevorderde schadebedragen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid voor [gedaagde 10] en [gedaagde 11] toe te wijzen.

Onderzoeksschade

5.45.BDW vordert dat [gedaagden 1 + 2] , ATA en Larkin ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW de redelijke kosten die gemaakt zijn ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid dienen te betalen. Om de handelwijze van deze partijen in beeld te brengen, heeft BDW uitgebreid onderzoek moeten laten doen. Zij heeft daarvoor het Nederlandse advocatenkantoor Lemstra Van der Korst, het Hongkongse advocatenkantoor Tanner De Witt en als onafhankelijke deskundige PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna PwC) die de volgende kosten hebben gemaakt:

5.46. [gedaagden 1 + 2] voert gemotiveerd verweer tegen deze gevorderde kosten. De rechtbank zal op dit verweer, voor zover relevant, hierna ingaan.

Lemstra Van der Korst

5.47.Ten aanzien van de overgelegde facturen van Lemstra Van der Korst stelt BDW dat Lemstra Van der Korst de fraude heeft onderzocht en daarvoor kosten heeft gemaakt. Volgens [gedaagden 1 + 2] zien deze werkzaamheden op de voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, zodat deze werkzaamheden dienen te worden gekwalificeerd als verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Daarnaast betoogt [gedaagden 1 + 2] dat de door BDW overgelegde facturen nagenoeg “zwart” zijn gemaakt, zodat op geen enkele wijze is te herleiden of de werkzaamheden waarop deze facturen zien daadwerkelijk zijn verricht ten behoeve van de onderhavige zaak, of deze werkzaamheden in dat geval noodzakelijk waren, en zo ja, of die werkzaamheden in verhouding staan tot het aantal gewerkte uren en het gehanteerde uurtarief.

5.48.Met [gedaagden 1 + 2] is de rechtbank van oordeel dat BDW niet inzichtelijk heeft gemaakt waarop de door Lemstra Van der Korst gefactureerde werkzaamheden zien. Nu [gedaagden 1 + 2] zijn verweer bij conclusie van antwoord heeft gevoerd, had van BDW in elk geval bij de mondelinge behandeling mogen worden verwacht dat zij een nadere onderbouwing zou geven. Dit heeft zij niet gedaan. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om BDW alsnog op dit punt tot bewijslevering toe te laten en zal de vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Niet vast te stellen is immers of de gefactureerde werkzaamheden zijn gemaakt ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak dan wel ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Ten aanzien van ATA en Larkin zal deze vordering eveneens als ongegrond worden afgewezen.

Tanner De Witt

5.49.Ten aanzien van de facturen van Tanner De Witt stelt BDW dat deze kosten zijn gemaakt in het kader van haar onderzoek naar de fraude, waaronder begrepen het aanvragen van de NPD Order (waarvoor BDW geen kostenvergoeding heeft gekregen, omdat het een ex parte-procedure betreft). Volgens BDW zijn de kosten in verband met het opstellen van het verzoekschrift tot het verkrijgen van Hongkongs beslagverlof in het gevorderde bedrag niet meegenomen.

5.50. [gedaagden 1 + 2] merkt ook over deze gevorderde kosten op dat de door Tanner De Witt verrichte werkzaamheden zijn gedaan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak en daarom als verrichtingen moeten worden beschouwd als bedoeld in de artikelen 237 tot en met 240 Rv. Ook ten aanzien van deze facturen betoogt [gedaagden 1 + 2] dat door het zwart maken van de werkzaamheden niet is na te gaan of de verrichte werkzaamheden betrekking hebben op de onderhavige zaak, of deze werkzaamheden in dat geval noodzakelijk waren, en zo ja, of die werkzaamheden in verhouding staan tot het aantal gewerkte uren en het gehanteerde uurtarief. Tot slot betwist [gedaagden 1 + 2] dat de door Tanner De Witt gehanteerde uurtarieven redelijk zijn, nu er uurtarieven in rekening zijn gebracht van circa € 820, € 422 en € 181.

5.51.Anders dan bij de facturen van Lemstra Van der Korst acht de rechtbank ten aanzien van deze facturen wel voldoende aannemelijk gemaakt dat de door Tanner De Witt verrichte werkzaamheden zijn gedaan ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De door Tanner De Witt verrichte werkzaamheden zijn gedaan met het oog op het verzamelen van bewijs in Hongkong door middel van het aanvragen van de zogenaamde NPD Order. Wel is de rechtbank met [gedaagden 1 + 2] van oordeel dat doordat de verrichte werkzaamheden zwart zijn gemaakt niet inzichtelijk is of alle in rekening gebrachte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren. Daarnaast heeft BDW, tegenover het gemotiveerde verweer van [gedaagden 1 + 2] , ook geen onderbouwing gegeven waarom de in rekening gebrachte uurtarieven in dit geval redelijk zouden zijn. Omdat alleen redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en een bedrag van € 15.000 in lijn lijkt te zijn met hetgeen voor dergelijke werkzaamheden kan worden verwacht, ziet de rechtbank daarom aanleiding om ten aanzien van deze post ten laste van [gedaagden 1 + 2] , ATA en Larkin een bedrag van € 15.000 toe te wijzen. Het meer gevorderde zal worden afgewezen.

PwC

5.52.BDW stelt dat PwC in totaal € 420.984 aan kosten heeft gemaakt in het kader van haar onderzoek naar de fraude, waaronder begrepen het afnemen van interviews en het uitvoeren van analyses in het kader van de door HSBC verstrekte informatie en bankafschriften.

5.53. [gedaagden 1 + 2] voert aan dat het door BDW genoemde bedrag aan gemaakte kosten door PwC buitensporig hoog is en ook niet wordt onderbouwd. PwC is volgens [gedaagden 1 + 2] ook niet onpartijdig en onafhankelijk, nu PwC de accountant van BDW en DMG is en de huidige CFO van DMG afkomstig is van PwC. Tot slot merkt [gedaagden 1 + 2] op dat de door BDW gestelde kosten van dit onderzoek niet door BDW zijn voldaan, maar door Pinmill B.V., zodat ook om die reden het gevorderde bedrag niet als door BDW geleden schade kan worden toegewezen.

5.55.De toe te wijzen bedragen aan onderzoeksschade zullen worden vermeerderd met wettelijke rente als hierna te melden.

Hoofdelijke veroordeling schadevergoedingen

5.56.Voor zover op [gedaagden 1 + 2] , ATA en/of Larkin een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zullen zij daartoe ex artikel 6:102 BW hoofdelijk worden veroordeeld.

Beslagkosten

5.57.BDW heeft een hoofdelijke veroordeling tot betaling gevorderd van de door haar gemaakte beslagkosten van € 18.618,63.

5.58.Aangezien de vorderingen tegen AM13 Beheer c.s. worden afgewezen, bestaat er geen grond om de gemaakte beslagkosten ten aanzien van AM13 Beheer c.s. toe te wijzen.

5.59.Aangezien niet gebleken is dat er beslagkosten ten laste van Larkin zijn gemaakt, bestaat er evenmin grond om Larkin tot betaling van beslagkosten te veroordelen.

5.60.De vordering tot betaling van beslagkosten jegens [gedaagden 1 + 2] en ATA is toewijsbaar op grond van artikel 706 Rv. De gemaakte beslagkosten worden hierna aan de hand van de overgelegde beslagstukken per partij nader uitgesplitst. Indien beslagkosten gemaakt zijn ten laste van [gedaagde 1] , Undique en/of ATA gezamenlijk, zullen zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van die gemaakte beslagkosten.

5.61.De gemaakte beslagkosten die alleen ten laste van [gedaagde 1] kunnen worden gebracht, begroot de rechtbank op een bedrag van € 2.166,12.
Dit bedrag is als volgt berekend:

• conservatoir beslag op aandelen Undique B.V. en Sendiva B.V = 2 exploten x
  € 362,10

• conservatoir beslag onder ABN Amro Bank N.V., ING Bank N.V., Volksbank N.V. en Coöperatieve Rabobank U.A. = 4 exploten x € 265,64

• conservatoir beslag op onroerende zaak = 1 exploot x € 289,02

• exploot van betekening beslagstukken = 1 exploot x € 90,34.

• conservatoir beslag op aandelen Dutch Color Brands B.V. = 1 exploot x € 362,10

• conservatoir beslag onder ABN Amro Bank N.V., ING Bank N.V., Volksbank N.V. en Coöperatieve Rabobank U.A. = 4 exploten x € 265,64

• exploot van betekening dagvaarding aan Dutch Color Brands B.V. = 1 exploot x €74,66

• exploot van betekening beslagstukken = 1 exploot x € 90,34.

• conservatoir beslag onder ABN Amro Bank N.V., ING Bank N.V., Volksbank N.V. en Coöperatieve Rabobank U.A. = 4 exploten x € 265,64

• conservatoir derdenbeslag onder [gedaagde 1] , Undique, AM13Beheer, Sendiva, More2Make, KGC Holding, Rinvesta = 7 exploten x € 265,64

• exploot van betekening dagvaarding aan derden-beslagenen ( [gedaagde 1] , AM13 Beheer, More2Make, KGC en Rinvesta) = 5 exploten x € 74,66

• exploot van betekening beslagstukken = 1 exploot x € 90,34.

• exploten van betekening dagvaarding aan de derden-beslagenen (onder banken), = 4 exploten x € 74,66

• € 3.999,00 aan salaris voor de advocaat (een salarispunt voor het verzoekschrift voor het verlenen van verlof voor conservatoir verhaalsbeslag onder derden, op aandelen en op onroerende zaken).

5.66.Ook zal de rechtbank [gedaagden 1 + 2] en ATA veroordelen om wettelijke rente over deze bedragen te betalen als hierna te melden.

Uitvoerbaar bij voorraad verklaring

5.67.Tot slot verzoekt [gedaagden 1 + 2] het vonnis bij een veroordeling tot betaling van een geldsom niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat dit direct het faillissem*nt van [gedaagden 1 + 2] tot gevolg zal hebben. [gedaagden 1 + 2] stelt verder dat dit faillissem*nt een domino-effect tot gevolg heeft, omdat het persoonlijk faillissem*nt van [gedaagde 1] zal doorwerken naar [gedaagde 10] en de aan haar gelieerde vennootschappen. BDW heeft daarentegen niet gesteld dat haar bedrijfsvoering of levensvatbaarheid in het geding zou komen indien zij met de executie zou moeten wachten totdat definitief op de vorderingen van BDW is beslist, aldus [gedaagden 1 + 2]

Proceskosten

5.69. [gedaagden 1 + 2] , ATA en Larkin worden als de in het ongelijk gestelde partijen (hoofdelijk) in de proceskosten (inclusief nakosten)van BDW veroordeeld.

5.70.De door [gedaagden 1 + 2] , ATA en Larkin hoofdelijk te betalen proceskosten worden tot aan het moment van verstekverlening aan ATA en Larkin begroot op:

- griffierecht€ 7.843,00

- salaris advocaat € 4.247,00 (1 punt x tarief € 4.247,00)

- nakosten€ 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal€ 12.268,00

5.71.De door [gedaagden 1 + 2] daarnaast hoofdelijk te betalen proceskosten worden tot aan dit vonnis begroot op:

- dagvaarding€ 103,33

- salaris advocaat€ 6.370,50 (1,5 punten × tarief € 4.247,00)

Totaal€ 6.473,83

5.72.Omdat de vorderingen tegen AM13 Beheer c.s. worden afgewezen, zal BDW als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (inclusief nakosten)van AM13 Beheer c.s. worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van AM13 Beheer c.s. worden tot aan dit vonnis begroot op:

- griffierecht€ 5.737,00

- salaris advocaat € 8.494,00 (2 punten x tarief € 4.247,00)

- nakosten€ 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal€ 14.409,00

5.73.De door BDW over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen als hierna te melden

6.1.wijst het gevorderde jegens AM13 Beheer c.s. af;

6.2.veroordeelt BDW in de proceskosten van AM13 Beheer c.s. tot aan dit vonnis begroot op € 14.231,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als BDW niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

ten aanzien van [gedaagden 1 + 2] , ATA en Larkin:

6.3.veroordeelt [gedaagden 1 + 2] , ATA en Larkin hoofdelijk om aan BDW te betalen een bedrag van € 8.705.985,04 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 juni 2021 tot aan de dag van volledige betaling;

6.4.veroordeelt ATA en Larkin hoofdelijk om aan BDW te betalen een aanvullend bedrag van € 644.155,96n

€ 644.155,96 is het verschil tussen het in de dagvaarding gevorderde bedrag van € 9.350.141 minus het in r.o. 6.3. toegewezen bedrag van € 8.705.985,04.

6.5.veroordeelt [gedaagden 1 + 2] , ATA en Larkin hoofdelijk om aan BDW te betalen een bedrag van € 15.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

6.6.veroordeelt [gedaagden 1 + 2] , hoofdelijk om aan BDW te betalen een bedrag van € 100.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

6.7.veroordeelt [gedaagde 1] om aan BDW te betalen een bedrag van € 2.166,12 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

6.8.veroordeelt Undique om aan BDW te betalen een bedrag van € 1.589,66 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

6.9.veroordeelt ATA om aan BDW te betalen een bedrag van € 3.385,68 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

6.10.veroordeelt [gedaagde 1] en ATA hoofdelijk om aan BDW te betalen een bedrag van € 149,32 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

6.11.veroordeelt [gedaagden 1 + 2] en ATA hoofdelijk om aan BDW te betalen een bedrag van € 4.297,64 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

6.12.veroordeelt [gedaagden 1 + 2] , ATA en Larkin hoofdelijk in de proceskosten van BDW tot aan het moment van verstekverlening aan ATA en Larkin begroot op € 12.268,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als niet tijdig aan deze veroordeling wordt voldaan en het vonnis daarna wordt betekend, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

6.13.veroordeelt [gedaagden 1 + 2] hoofdelijk in de proceskosten van BDW tot aan dit vonnis begroot op € 6.473,83, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

6.14.verklaart de veroordelingen onder 6.3. tot en met 6.13. uitvoerbaar bij voorraad;

6.15.wijst het meer of anders gevorderde jegens [gedaagden 1 + 2] , ATA en Larkin af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt, mr. E. Schippers en mr. N.A. van Loon en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. G.J. Meijer, rolrechter, op 29 mei 2024.

Coll: cl