Eerste aanleg - meervoudig Civiel recht overig (2024)

5

De beoordeling

5.1.

De onderhavige zaak heeft een grensoverschrijdend karakter, aangezien Larkin en ATA hun registered offices in Hongkong hebben. De rechtbank moet daarom ambtshalve onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en of op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is.

5.2.

Omdat alle overige gedaagden in

[plaats]

(Nederland) gevestigd dan wel woonachtig zijn, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe op grond van artikel 2 Rv. Daarnaast strekken de vorderingen tegen Larkin en ATA tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, waarbij het gestelde schadeveroorzakende feit zich heeft voorgedaan in Nederland, zodat de Nederlandse rechter ook op grond van artikel 6 aanhef en onder e Rv bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.

5.3.

Verder is op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europese Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Vo) Nederlands recht op de onderhavige zaak van toepassing.

Bezwaar

[gedaagden 1 + 2]

5.4.

5.5.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. De producties 1 tot en met 45 zijn niet bij het exploot van de dagvaarding meebetekend. Zoals

[gedaagden 1 + 2]

heeft verklaard heeft hij op 26 augustus 2022 van de inhoud van de producties kennis genomen. De rechtbank heeft de producties bij akte op de eerste rolzitting van 8 februari 2023 ontvangen. Aangezien

[gedaagden 1 + 2]

zijn conclusie van antwoord vervolgens op de rolzitting van 19 april 2023 heeft genomen, is er bij

[gedaagden 1 + 2]

voldoende gelegenheid geweest om de betreffende producties te bestuderen.

[gedaagden 1 + 2]

is hierdoor niet onredelijk in zijn belangen geschaad, zodat van handelen in strijd met de eisen van een goede procesorde niet is gebleken. De rechtbank zal het bezwaar van

[gedaagden 1 + 2]

op dit punt daarom verwerpen.

De vorderingen tegen

[gedaagden 1 + 2]

5.6.

Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval sprake is van een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

5.7.

Vooropgesteld wordt dat BDW een inkoopvennootschap is. Van 2008 tot december 2020 was

[gedaagden 1 + 2]

enig bestuurder van BDW.

[gedaagden 1 + 2]

was aldus verantwoordelijk voor de inkoop van de goederen met betrekking tot de Kranenstroom en de Douchewandenstroom. Bij de uitoefening van die verantwoordelijkheid had

[gedaagden 1 + 2]

zich op grond van zijn wettelijke plicht tot een behoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW te richten naar de belangen van BDW. Zoals hierna zal blijken, heeft hij dat met de oprichting van de Hongkongse entiteit Larkin en het formeel via Larkin omleiden van de door BDW ingekochte producten uit de Kranenstroom en de Douchewandenstroom niet gedaan.

5.8.

Zoals overwogen, staat vast dat BDW de producten uit de Kranenstroom en de Douchewandenstroom formeel inkocht via Larkin. De rechtbank is van oordeel dat uit informatie die BDW van HSBC, de bank waarbij Larkin en ATA bankieren, op basis van een uitspraak van de rechtbank in Hongkong heeft verkregen, is op te maken dat de vennootschappelijke verhoudingen van Larkin en ATA, zoals weergegeven onder 2.3 en 2.4, in strijd zijn met de economische werkelijkheid. Op basis van de inhoud van de door BDW overgelegde informatie is in voldoende mate komen vast te staan dat

[gedaagde 1]

degene is die kort na de oprichting van BDW de Hongkongse entiteiten ATA en Larkin heeft opgericht. Uit de hierna te bespreken documenten die door BDW zijn overgelegd, volgt ook dat

[gedaagde 1]

de UBO van die entiteiten is.

5.9.

BDW heeft een formulier in het geding gebracht waarmee ATA op 10 september 2008 (onder meer) een bankrekening bij HSBC heeft geopend (hierna te noemen: het ATA-formulier). Bij de indiening van dat formulier waren door ATA de volgende documenten bijgevoegd:

5.10.

Uit het ATA-formulier volgt dat

[gedaagde 1]

als UBO van ATA wordt aangeduid. Verder is te lezen dat

[gedaagde 1]

enig contactpersoon van ATA is en de enige persoon is die namens ATA toegang tot telefoon- en internetbankieren heeft. In het formulier wordt bevestigd dat

[gedaagde 1]

onder meer een ATM Card, pincodes en een

van HSBC heeft ontvangen. Het ATA-formulier is door

[gedaagde 1]

als

namens ATA ondertekend. Leto heeft het ATA-formulier slechts ondertekend als

.

5.11.

Uit de bijgevoegde Trustakte is af te leiden dat

[gedaagde 1]

economisch rechthebbende is tot de aandelen in ATA (en daarmee dus ook indirect tot 95% van de aandelen in Larkin) en dat hij de aandelen in ATA op 8 augustus 2008 ten titel van beheer aan Leto heeft overgedragen. Verder staat in de Trustakte dat

[gedaagde 1]

als

zijn eigendoms-, dividend- en andere rechten in economische zin voorbehoudt en dat Leto gehouden is te stemmen conform de instructie van

[gedaagde 1]

. Ook de

en de structuurtekening die bij het ATA-formulier is gevoegd laten hetzelfde beeld zien, namelijk dat Leto op verzoek van

[gedaagde 1]

slechts

bij ATA verricht en dat

[gedaagde 1]

de UBO is:

5.12.

Vast staat dat

[gedaagde 1]

de door BDW bij

[betrokkene 5]

bestelde stroom van goederen vrijwel direct vanaf de oprichting van BDW in 2008 via het door hem opgerichte Larkin heeft omgeleid.

[gedaagde 1]

voert aan dat deze omleiding nodig was omdat

[betrokkene 5]

niet over de juiste licenties/vergunningen beschikte om deze goederen vanuit China naar Nederland te kunnen exporteren. BDW betwist dit en betoogt dat het laten functioneren van Larkin als tussenschakel nooit nodig is geweest. Zij wijst in dit kader op het door haar verkregen advies van een Chineesrechtelijke advocaat, de heer

[betrokkene 6]

, partner bij East & Concord Partners die op 14 juli 2022 heeft geschreven:

“(…) ZR (opmerking rechtbank: ZZR) has, throughout the period from September, 2012 to 2020, fullfilled the compliance requirements for exportation and, consequently, has been able to engage in business transactions directly with Dutch companies. (…)

For clarify, ZR was incorporated on April 23, 2012 and completed the customs registration filing on August 28, 2012. (…)”

5.13.

Daarnaast staat vast dat

[gedaagde 1]

, gebruikmakend van die omleiding, Larkin over elke bestelling een opslag heeft laten berekenen die Larkin ten laste van BDW bracht.

[gedaagde 1]

instrueerde

[betrokkene 1]

steeds welke bedragen zij namens Larkin aan BDW diende te factureren, al dan niet aan de hand van een door

[gedaagde 1]

verstrekte prijslijst. Op basis van de door

[gedaagde 1]

overgelegde facturen over de periode september 2010 tot en met juni 2014 was de opslag – berekend over 9 facturen waarvan 4 met een waarde van minder dan USD 100.000 en vijf met een waarde van meer dan USD 100.000 – gemiddeld 13,65%, maar op basis van de door BDW overgelegde facturen (die deel uitmaken van het PWC-rapport) was de opslag over de periode januari 2014 tot en met maart 2021 – berekend over 135 facturen met allen een waarde van meer dan USD 100.000 – gemiddeld genomen 28,1%. Wat er van de hoogte van de opslag ook zij, er werd door Larkin een flinke marge bij BDW in rekening gebracht en er is door Larkin aan die omleiding verdiend. Bij dit laatste oordeel betrekt de rechtbank – vooruitlopend op hetgeen hierna nog aan de orde zal komen – dat niet is gebleken dat Larkin dusdanige werkzaamheden heeft verricht die het in rekening brengen van dergelijke opslagen rechtvaardigen.

5.14.

Als onweersproken is vervolgens uit tabel 1.6. van het door BDW overgelegde PwC-rapport af te leiden dat bedragen van Larkin naar ATA zijn overgeboekt en vervolgens vanuit ATA naar

[gedaagde 1]

en vennootschappen van zijn gezinsleden:

5.15.

Door het creëren van deze constructie heeft

[gedaagden 1 + 2]

bewerkstelligd dat de van BDW ontvangen gelden via Larkin en ATA naar hemzelf, zijn bedrijf of vennootschappen van zijn familieleden zijn gegaan. Genoegzaam gebleken is dat hij hier baat bij had. Zijn persoonlijk belang was echter tegenstrijdig aan het belang van BDW, nu BDW door deze constructie met hogere inkoopkosten is opgezadeld. Vast staat voorts dat

[gedaagden 1 + 2]

niet transparant is geweest bij het opzetten van deze constructie, hetgeen – gelet op zijn hoedanigheid als enig (indirect) bestuurder van BDW – wel van hem had mogen worden verwacht. Het niet transparant handelen volgt eens te meer uit de WeChat-gesprekken die

[gedaagde 1]

na zijn vertrek bij BDW met

[betrokkene 1]

en

[betrokkene 5]

heeft gevoerd.

5.16.

Tot slot heeft

[gedaagden 1 + 2]

tijdens de mondelinge behandeling ook laten blijken dat hij zich bewust was van het feit dat zijn handelen niet door de beugel kon. Op een vraag van de rechtbank of BDW zou hebben ingestemd met de tussenschakel Larkin wetende dat

[gedaagde 1]

daar economisch eigenaar van was, antwoordde

[gedaagde 1]

namelijk ‘Als BDW het had geweten, dan was het al klaar geweest in het eerste of tweede jaar van het bestaan’.

5.17.

5.18.

De conclusie is dan ook dat

[gedaagden 1 + 2]

als voormalig bestuurder van BDW zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij alle voorgaande geschetste handelingen en keuzes met betrekking tot de inkoop van goederen was

[gedaagde 1]

feitelijk de persoon die de leiding had. Hij onderhield de contacten met

[betrokkene 5]

en

[betrokkene 1]

en was voor wat betreft de inkoop van de goederen de verantwoordelijke persoon binnen BDW. Dit betekent dat

[gedaagden 1 + 2]

op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 jo 2:11 BW aansprakelijk is voor de schade die BDW daardoor heeft geleden.

Verjaring, klachtplicht en rechtsverwerking

5.19.

Het beroep van

[gedaagden 1 + 2]

op verjaring van de schadevergoedingsvordering wordt verworpen, nu BDW de verjaring – in elk geval – op grond van het bepaalde in de artikelen 3:320 jo 3:321 lid 1 onder d BW tijdig heeft gestuit. In die artikelen is bepaald dat een grond voor verlenging van de verjaringstermijn bestaat tussen rechtspersonen en haar bestuurders en dat die (verlengde) verjaringstermijn voortduurt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond (het niet langer bestuurder zijn van de rechtspersoon) zijn verstreken. In de onderhavige zaak is

[gedaagden 1 + 2]

op 20 december 2020 als (indirect) bestuurder van BDW afgetreden en op 4 juni 2021 heeft BDW zowel Undique als

[gedaagde 1]

een stuitingsbrief gezonden.

5.20.

Ook heeft

[gedaagden 1 + 2]

betoogd dat BDW te laat heeft geklaagd over haar functioneren en dat dit te late klagen in de weg staat aan het aannemen van aansprakelijkheid. Dit betoog kan niet slagen. Ter afwering van zijn aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW jegens de rechtspersoon, komt een bestuurder geen beroep toe op de klachtplicht zoals neergelegd in artikel 6:89 BW (Hoge Raad 26 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:681).

5.21.

Verder levert het enkele stilzitten van BDW na haar brief van 4 juni 2021 tot het moment van dagvaarden geen rechtsverwerking op. Dit is alleen anders als er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken.

Jaarlijkse/finale décharges en kwijting

5.22.

Tot slot beroept

[gedaagden 1 + 2]

zich op de volgens hem door BDW aan Undique verleende onbeperkte en onvoorwaardelijke décharges en kwijting.

[gedaagden 1 + 2]

voert aan dat er jaarlijks jaarrekeningen werden vastgesteld en goedgekeurd door de aandeelhoudersvergaderingen waarbij Undique telkens décharge voor het betreffende boekjaar is verleend. Met betrekking tot de finale décharge wijst

[gedaagden 1 + 2]

op artikel 4 in het document ‘Afspraken Verkoop Aandelen Ben Design Worldwide B.V. van 21 december 2020’ waarin staat dat aan Undique, vertegenwoordigd door

[gedaagde 1]

op het moment van terugtreden bestuurlijke décharge zal worden verleend. Daarnaast wijst hij op de notariële akte aandelenoverdracht van 24 december 2020, waarin te lezen is dat het voorstel om aan verkoper kwijting en décharge te geven voor het door hem gevoerde bestuur met unanieme stemmen is aangenomen.

5.23.

Vooropgesteld wordt dat een (jaarlijkse of finale) décharge geen afstand van recht inhoudt, maar slechts strekt tot goedkeuring van het gevoerde (financiële) beleid voor zover dat bekend is of bekend had kunnen zijn. Bij BDW was er echter geen bekendheid of had er geen bekendheid kunnen zijn dat Larkin een extreem hoge opslag bij BDW in rekening bracht in vergelijking met de bedragen die ZZR bij Larkin in rekening bracht. Dit geldt ook voor het feit dat

[gedaagde 1]

een groot deel van die ontvangen bedragen via Larkin en ATA aan zichzelf en aan vennootschappen van zijn familieleden heeft overgemaakt. De enkele omstandigheid dat DMG als grootaandeelhouder op de hoogte was dat de inkoop via Larkin verliep en zij nimmer vragen aan

[gedaagden 1 + 2]

over de in rekening gebrachte prijzen heeft gesteld, maakt dit niet anders. De prijzen die ZZR aan Larkin factureerde, waren voor BDW immers niet inzichtelijk. Dit verliep buiten BDW om. Ook wist DMG als grootaandeelhouder van BDW niet dat de enig statutair bestuurder van BDW ook UBO van Larkin was. Tekenend is dat

[gedaagde 1]

hierover tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij ook nimmer de noodzaak heeft gezien om zijn betrokkenheid bij Larkin aan BDW bekend te maken.

5.24.

Dat

[gedaagden 1 + 2]

bij de uitleg van de overeengekomen finale décharge wijst op een door hem gezonden e-mailbericht van 11 november 2020 aan

[betrokkene 9]

, CFO bij DMG waarin hij aangeeft dat hij een bevestiging wil dat hij en Undique na de verkoop van de aandelen gevrijwaard worden van elke vorm van aansprakelijkheid jegens de verrichte werkzaamheden alsmede onvoorziene zaken welke in de afgelopen jaren hebben plaatsgevonden, kan

[gedaagden 1 + 2]

evenmin baten. De inhoud van dit e-mailbericht biedt geen grond voor gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van

[gedaagden 1 + 2]

dat BDW met het verlenen van finale decharge heeft ingestemd met het prijsgeven van haar rechten ten aanzien van onrechtmatig handelen van

[gedaagden 1 + 2]

waar BDW op dat moment geen weet van had. Bovendien blijkt ook nergens uit dat BDW op enig moment met deze door

[gedaagden 1 + 2]

geformuleerde vrijwaring heeft ingestemd. De conclusie is dat ook dit verweer van

[gedaagden 1 + 2]

niet slaagt.

Schade

5.25.

Nu

[gedaagden 1 + 2]

op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 jo. 2:11 BW aansprakelijk is voor de door BDW geleden schade, zal de rechtbank aan de hand van de volgende uitgangspunten de geleden schade vaststellen:

5.26.

De rechtbank stelt als eerste voorop dat

[gedaagden 1 + 2]

de totale inkoopwaarde van BDW bij Larkin over de periode 2008-2021, zoals uit productie 31 bij dagvaarding volgt, niet heeft weersproken.

5.27.

BDW stelt ter onderbouwing van de geleden schade dat de totale inkoopwaarde van BDW bij Larkin over de periode 2008 tot en met 2020 € 53.315.412 is geweest. Uit productie 31 bij dagvaarding volgt echter dat de totale inkoopwaarde van BDW bij Larkin over de periode dat

[gedaagden 1 + 2]

bestuurder van BDW was (2008-2020) € 49.705.028 (€ 51.315.412 minus € 1.610.384) bedroeg.

5.28.

Tussen partijen is verder niet in geschil dat via Larkin twee stromen goederen door BDW werden ingekocht, namelijk de

[betrokkene 5]

-stroom (ook wel de Kranenstroom genoemd) en de Larkin-stroom (ook wel de Douchewandenstroom genoemd). BDW stelt dat van de totale inkoopwaarde van BDW bij Larkin 93,1% is toe te rekenen aan de

[betrokkene 5]

-stroom. Zij wijst in dit kader op 7 facturen die Larkin aan BDW heeft gestuurd met een waarde van steeds minimaal USD 300.000 en die samen goed zijn voor ongeveer 5% van de totale inkoop. BDW heeft in productie 53 bij dagvaarding deze 7 facturen (die ook terugkomen in Appendix A.9 bij het PwC-rapport) vergeleken met de facturen die zij via

[betrokkene 5]

van ZZR heeft ontvangen (Appendix A.11 bij het PwC-rapport). Op basis van deze facturen komt zij tot de conclusie dat 93,1% van de gefactureerde goederen zien op de

[betrokkene 5]

-stroom en dat dit percentage ook een representatief beeld geeft over de jaren 2008 tot en met 2020.

5.29.

[gedaagden 1 + 2]

daarentegen heeft slechts volstaan met een blote betwisting dat 93,1% van alle door Larkin gefactureerde goederen op de

[betrokkene 5]

-stroom zien.

[gedaagde 1]

werpt op dat er meer leveranciers waren dan alleen

[betrokkene 5]

en dat de

[betrokkene 5]

-stroom pas later dan 2008 is gestart, maar laat niets zien waaruit dat blijkt. Zoals hiervoor is overwogen is

[gedaagde 1]

de feitelijke persoon achter Larkin. Hij is degene van wie gevergd zou kunnen worden om informatie over de inkoopprijzen en de gehanteerde opslag te laten zien. BDW kan slechts informatie putten uit de facturen die zij via

[betrokkene 5]

heeft ontvangen. Dit maakt dan ook dat de rechtbank van oordeel is dat

[gedaagden 1 + 2]

niet met een enkele blote betwisting op dit punt kan volstaan. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de door BDW gehanteerde berekening voldoende representatief is en dat de door Larkin gefactureerde goederen in de jaren 2008 tot en met 2020 voor 93,1% op de

[betrokkene 5]

-stroom zien.

5.30.

Dan de door Larkin bij BDW in rekening gebrachte opslag. Zoals onder 5.13 overwogen stelt BDW dat de opslag 28,1% bedroeg, terwijl

[gedaagden 1 + 2]

betoogt dat dit 13,65% was. Ook hier geldt dat de rechtbank van oordeel is dat de door BDW berekende opslag meer representatief is dan de door

[gedaagden 1 + 2]

berekende opslag. Als onweersproken staat immers vast dat er in totaal meer dan 900 facturen zijn verzonden, waarbij BDW zich bij haar berekening op 135 facturen heeft gebaseerd die in de periode 2014-2021 zijn gezonden en die zij van

[betrokkene 5]

heeft ontvangen, en

[gedaagde 1]

slechts op 9 facturen over de periode 2010-2014. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank ook op dit punt aanleiding om uit te gaan van de door BDW berekende opslag van 28,1%.

5.31.

Wel zal de rechtbank op andere gronden een beperkte afslag van 4% op de hiervoor genoemde 28,1% in mindering brengen. In de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen uitvoerig gediscussieerd over de vraag of Larkin een volstrekt onnodige tussenschakel was tussen ZZR en BDW. Dit is de rechtbank niet gebleken. Hoewel reeds in 5.13 is overwogen dat het in rekening brengen van een opslag van tussen 13,65% en 28,1% niet gerechtvaardigd was, kan evenmin geoordeeld worden dat de tussenvoeging van Larkin geen enkele toegevoegde waarde voor BDW heeft gehad. Voldoende gebleken is namelijk dat

[betrokkene 1]

kennis van de lokale (handels)gebruiken had, zij de Engelse en Chinese taal beheerste en zo nu dan voor BDW als vertaler optrad, zij administratieve handelingen verrichtte, zij in elk geval enkele controlebezoeken aan Chinese fabrieken heeft gebracht die producten ten behoeve van de Kranenstroom produceerden, en zij ook betrokken was bij het voorbereiden en begeleiden van de werkbezoeken van BDW in China. Hoewel de exacte omvang en de intensiviteit van de werkzaamheden vanwege het tijdsverloop en het feit dat Larkin zich ook met de Douchewanden-stroom bezighield, niet meer precies is vast te stellen, zal de rechtbank de ten onrechte in rekening gebrachte opslag naar een percentage van 24,1% verlagen. Voor zover

[gedaagden 1 + 2]

heeft betoogd dat met de in rekening gebrachte opslag ook gepoogd is om de fluctuaties van de prijzen in China en de koersverschillen op te vangen, overweegt de rechtbank dat dit, tegenover de gemotiveerde betwisting van BDW, niet is gebleken. Voor zover

[gedaagden 1 + 2]

heeft betoogd dat een hogere afslag zou moeten worden gehanteerd omdat de werkzaamheden van

[betrokkene 1]

dit rechtvaardigen, is de rechtbank van oordeel dat het op weg van

[gedaagden 1 + 2]

lag om veel concreter dan hij heeft gedaan deze werkzaamheden inzichtelijk te maken.

5.32.

[gedaagden 1 + 2]

heeft nog betoogd dat de door Larkin berekende marge niet gelijk kan worden gesteld aan door BDW geleden schade. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Uit het voorgaande volgt dat de onrechtmatige omleiding van de

[betrokkene 5]

-stroom via Larkin ertoe heeft geleid dat BDW (na aftrek van de afslag voor de waarde die de omleiding mogelijk wel heeft gehad) gemiddeld genomen 24,1% te veel heeft betaald. Deze onnodige extra kosten hebben steeds voor dat deel geleid tot door BDW geleden verlies. Daarmee is sprake van voor vergoeding in aanmerking komende schade van BDW. Dat BDW een deel van haar inkomsten via de Citrap-regeling weer moest afstaan aan DMG, maakt dit niet anders.

5.33.

Gelet op het feit dat de vordering wordt toegewezen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 jo. 2:11 BW en er geen omstandigheden zijn gebleken die maken dat BDW enig verwijt te treffen valt, zal het beroep op eigen schuld ex artikel 6:101 BW en het beroep op matiging ex artikel 6:109 BW worden afgewezen.

5.34.

Het voorgaande leidt er toe dat

[gedaagden 1 + 2]

aan BDW dient te betalen een bedrag van € 8.705.985,04 aan schadevergoeding.

5.35.

BDW heeft gevorderd dat de toe te wijzen schadevergoeding met wettelijke rente wordt vermeerderd. Deze vordering is toewijsbaar, met dien verstande dat de rechtbank niet (zoals gevorderd) per betaalde factuur een ingangsdatum voor de wettelijke rente zal bepalen. In plaats daarvan zal de rechtbank bepalen dat de wettelijke rente over het totale bedrag verschuldigd is vanaf 4 juni 2021, de datum van de aansprakelijkheidsstelling. Hiertoe is redengevend dat BDW niet inzichtelijk heeft gemaakt wanneer zij steeds de facturen met daarin de onrechtmatige opslagen heeft betaald, zodat de rechtbank niet exact kan vaststellen wanneer de schade steeds is ontstaan.

5.36.

Omdat de vorderingen tegen

[gedaagden 1 + 2]

toewijsbaar zijn op grond van bestuurdersaansprakelijkheid behoeven de overige aangevoerde grondslagen geen nadere bespreking.

De vorderingen tegen Larkin en ATA

5.37.

Omdat Larkin en ATA niet in deze procedure zijn verschenen, tegen hen verstek is verleend en niet gebleken is dat de akte wijziging eis conform artikel 130 lid 3 Rv aan deze niet verschenen partijen tijdig bij exploot kenbaar is gemaakt, wordt de wijziging van eis – voor zover het een vermeerdering van eis betreft – tegen Larkin en ATA uitgesloten. Dit betekent dat ook de bij wijzing eis gevorderde veroordelingen van Larkin en ATA tot (nadere) schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling van de nader gespecificeerde onderzoekskosten van PwC van € 420.984 ten opzichte van Larkin en ATA niet zullen worden behandeld. De rechtbank zal ten aanzien van deze partijen bij de verdere beoordeling van de zaak uitgaan van het bij dagvaarding gevorderde bedrag van in totaal € 9.350.141 aan hoofdsom, te vermeerderen met rente. 5.38.Mede gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van

[gedaagden 1 + 2]

is overwogen, komen de rechtbank de bij dagvaarding tegen Larkin en ATA ingestelde vorderingen van in totaal € 9.350.141 niet onrechtmatig of ongegrond voor. Dit bedrag ligt voor toewijzing gereed als hierna te melden.

De vorderingen tegen AM13 Beheer c.s.

5.39.

BDW stelt zich op het standpunt dat AM13 Beheer c.s. onrechtmatig heeft gehandeld dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt.

5.40.

Ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen stelt BDW dat, hoewel niet aantoonbaar gebleken is dat AM13 Beheer c.s. betrokken is geweest bij het opzetten van de hiervoor uiteengezette constructie, aangenomen moet worden dat AM13 Beheer c.s. kennis had van het handelen van

[gedaagden 1 + 2]

, dan wel dat had moeten hebben. Volgens BDW komt het verhaal van AM13 Beheer c.s. er in essentie namelijk op neer dat

[gedaagde 1]

AM13 Beheer c.s. op enig moment over zijn goede handelscontacten met het Hongkongse bedrijf ATA heeft verteld en dat ATA vervolgens bereid was om allerlei leningen aan de vennootschappen van de familieleden van

[gedaagde 1]

te verstrekken tegen onzakelijke voorwaarden en zonder daarbij zekerheden te stellen. Het verstrekte geld werd immers gebruikt voor het aankopen van vastgoed en het opstarten van bedrijven in Nederland. Onlogisch is voor BDW waarom AM13 Beheer c.s. dit logisch vond en waarom zij zich nooit heeft afgevraagd waarom een Hongkongs handelsbedrijf zich plotseling bereid toonde om aan onbekende personen miljoenenleningen te verschaffen. Daarnaast begrijpt BDW dat AM13 Beheer c.s. zelf op geen enkel moment contact heeft gehad met een vertegenwoordiger van ATA en dat alle contacten altijd en uitsluitend via

[gedaagde 1]

hebben gelopen. BDW meent dan ook dat AM13 Beheer c.s. op basis van al deze omstandigheden beter had moeten weten en onderzoek had moeten verrichten. Volgens BDW had AM13 Beheer c.s. het dan geweten dan wel kunnen weten. Hoe dan ook, AM13 Beheer c.s. is op basis van het voorgaande in elk geval ten opzichte van BDW ongerechtvaardigd verrijkt. Zij is daarom gehouden om de door BDW gevorderde bedragen te voldoen, aldus BDW.

5.41.

AM13 Beheer c.s. betwist de lezing van BDW. Zij voert aan dat zij nimmer van de door

[gedaagden 1 + 2]

opgezette constructie heeft geweten noch dat zij dat had moeten weten.

[gedaagde 10]

en

[gedaagde 11]

vertrouwden

[gedaagde 1]

als familielid volledig. Er bestond geen enkele argwaan.

[gedaagde 1]

regelde de leningen en zei altijd dat het goed zat. Als

[gedaagde 10]

en

[gedaagde 11]

wel van deze constructie hadden geweten, dan hadden zij nooit de leningsovereenkomsten met ATA gesloten, aldus AM13 Beheer c.s. Ook is er volgens AM13 Beheer c.s. geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Tussen AM13 Beheer c.s. en ATA bestaan rechtsverhoudingen. De bedragen zijn verstrekt op grond van tussen ATA en AM13 Beheer c.s. gesloten geldleningsovereenkomsten. Ook betwist AM13 Beheer c.s. dat BDW is verarmd en AM13 Beheer c.s. is verrijkt. De betalingen zijn namelijk door ATA verricht en AM13 Beheer c.s. moet de openstaande bedragen nog aan ATA terugbetalen. Verder merkt zij op dat er rente en aflossingen zijn betaald en dat de verstrekte geldleningen ook in de boekhoudingen zijn opgenomen. Tot slot betoogt zij dat de overeengekomen rentetarieven destijds ook gebruikelijke rentetarieven in Hongkong waren. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

5.42.

Naar vaste rechtspraak geldt, dat het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een andere partij gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die ander niet onrechtmatig is. Voor onrechtmatigheid in zo een geval zijn bijkomende omstandigheden nodig. Diezelfde normen hebben ook te gelden wanneer op de wederpartij niet een verbintenis uit overeenkomst rust maar uit de wet. Enkel profiteren van wanprestatie of onrechtmatig handelen is dus onvoldoende om aansprakelijkheid van de profiterende derde aan te nemen. Zoals uit de stellingen van BDW volgt, is niet gebleken dat er enige wetenschap bij AM13 Beheer c.s. bestond. Dat dit wellicht anders had kunnen zijn als AM13 Beheer c.s. vragen had gesteld, is echter niet voldoende om onrechtmatig handelen van AM13 Beheer c.s. door te profiteren van andermans onrechtmatige daad aan te nemen.

5.43.

Voor wat betreft de grondslag ongerechtvaardigde verrijking is de rechtbank van oordeel dat evenmin is gebleken dat de verrijking ongerechtvaardigd was, nu de verrijking haar grondslag vindt in de tussen ATA en AM13 Beheer c.s. gesloten geldleningsovereenkomsten. Overwogen wordt dat deze overeenkomsten in beginsel maken dat de verrijking van AM13 Beheer c.s. – voor zover daar al sprake van zou zijn – is gerechtvaardigd. Weliswaar wordt een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde niet steeds en zonder meer door die overeenkomst gerechtvaardigd, maar in het onderhavige geval geldt dat AM13 Beheer c.s. op de geldleningen aflost en rente betaalt, en dat tegenover de gemotiveerde betwisting van AM 13 Beheer c.s. niet is gebleken dat de overeengekomen rentetarieven destijds ongebruikelijk waren in Hongkong. Tot slot bestaat er ook een te ver verwijderd verband tussen de eventuele verrijking van AM13 Beheer c.s. en de verarming van BDW.

5.44.

Dit betekent dat de rechtbank de vorderingen tegen AM13 Beheer c.s. op grond van onrechtmatig handelen en ongerechtvaardigde verrijking zal afwijzen, hetgeen er toe leidt dat ook geen grondslag bestaat om de gevorderde schadebedragen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid voor

[gedaagde 10]

en

[gedaagde 11]

toe te wijzen.

Onderzoeksschade

5.45.

BDW vordert dat

[gedaagden 1 + 2]

, ATA en Larkin ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW de redelijke kosten die gemaakt zijn ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid dienen te betalen. Om de handelwijze van deze partijen in beeld te brengen, heeft BDW uitgebreid onderzoek moeten laten doen. Zij heeft daarvoor het Nederlandse advocatenkantoor Lemstra Van der Korst, het Hongkongse advocatenkantoor Tanner De Witt en als onafhankelijke deskundige PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna PwC) die de volgende kosten hebben gemaakt:

5.46.

[gedaagden 1 + 2]

voert gemotiveerd verweer tegen deze gevorderde kosten. De rechtbank zal op dit verweer, voor zover relevant, hierna ingaan.

Lemstra Van der Korst

5.47.

Ten aanzien van de overgelegde facturen van Lemstra Van der Korst stelt BDW dat Lemstra Van der Korst de fraude heeft onderzocht en daarvoor kosten heeft gemaakt. Volgens

[gedaagden 1 + 2]

zien deze werkzaamheden op de voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, zodat deze werkzaamheden dienen te worden gekwalificeerd als verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Daarnaast betoogt

[gedaagden 1 + 2]

dat de door BDW overgelegde facturen nagenoeg “zwart” zijn gemaakt, zodat op geen enkele wijze is te herleiden of de werkzaamheden waarop deze facturen zien daadwerkelijk zijn verricht ten behoeve van de onderhavige zaak, of deze werkzaamheden in dat geval noodzakelijk waren, en zo ja, of die werkzaamheden in verhouding staan tot het aantal gewerkte uren en het gehanteerde uurtarief.

5.48.

Met

[gedaagden 1 + 2]

is de rechtbank van oordeel dat BDW niet inzichtelijk heeft gemaakt waarop de door Lemstra Van der Korst gefactureerde werkzaamheden zien. Nu

[gedaagden 1 + 2]

zijn verweer bij conclusie van antwoord heeft gevoerd, had van BDW in elk geval bij de mondelinge behandeling mogen worden verwacht dat zij een nadere onderbouwing zou geven. Dit heeft zij niet gedaan. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om BDW alsnog op dit punt tot bewijslevering toe te laten en zal de vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Niet vast te stellen is immers of de gefactureerde werkzaamheden zijn gemaakt ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak dan wel ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Ten aanzien van ATA en Larkin zal deze vordering eveneens als ongegrond worden afgewezen.

Tanner De Witt

5.49.

Ten aanzien van de facturen van Tanner De Witt stelt BDW dat deze kosten zijn gemaakt in het kader van haar onderzoek naar de fraude, waaronder begrepen het aanvragen van de NPD Order (waarvoor BDW geen kostenvergoeding heeft gekregen, omdat het een ex parte-procedure betreft). Volgens BDW zijn de kosten in verband met het opstellen van het verzoekschrift tot het verkrijgen van Hongkongs beslagverlof in het gevorderde bedrag niet meegenomen.

5.50.

[gedaagden 1 + 2]

merkt ook over deze gevorderde kosten op dat de door Tanner De Witt verrichte werkzaamheden zijn gedaan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak en daarom als verrichtingen moeten worden beschouwd als bedoeld in de artikelen 237 tot en met 240 Rv. Ook ten aanzien van deze facturen betoogt

[gedaagden 1 + 2]

dat door het zwart maken van de werkzaamheden niet is na te gaan of de verrichte werkzaamheden betrekking hebben op de onderhavige zaak, of deze werkzaamheden in dat geval noodzakelijk waren, en zo ja, of die werkzaamheden in verhouding staan tot het aantal gewerkte uren en het gehanteerde uurtarief. Tot slot betwist

[gedaagden 1 + 2]

dat de door Tanner De Witt gehanteerde uurtarieven redelijk zijn, nu er uurtarieven in rekening zijn gebracht van circa € 820, € 422 en € 181.

5.51.

Anders dan bij de facturen van Lemstra Van der Korst acht de rechtbank ten aanzien van deze facturen wel voldoende aannemelijk gemaakt dat de door Tanner De Witt verrichte werkzaamheden zijn gedaan ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De door Tanner De Witt verrichte werkzaamheden zijn gedaan met het oog op het verzamelen van bewijs in Hongkong door middel van het aanvragen van de zogenaamde NPD Order. Wel is de rechtbank met

[gedaagden 1 + 2]

van oordeel dat doordat de verrichte werkzaamheden zwart zijn gemaakt niet inzichtelijk is of alle in rekening gebrachte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren. Daarnaast heeft BDW, tegenover het gemotiveerde verweer van

[gedaagden 1 + 2]

, ook geen onderbouwing gegeven waarom de in rekening gebrachte uurtarieven in dit geval redelijk zouden zijn. Omdat alleen redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en een bedrag van € 15.000 in lijn lijkt te zijn met hetgeen voor dergelijke werkzaamheden kan worden verwacht, ziet de rechtbank daarom aanleiding om ten aanzien van deze post ten laste van

[gedaagden 1 + 2]

, ATA en Larkin een bedrag van € 15.000 toe te wijzen. Het meer gevorderde zal worden afgewezen.

PwC

5.52.

BDW stelt dat PwC in totaal € 420.984 aan kosten heeft gemaakt in het kader van haar onderzoek naar de fraude, waaronder begrepen het afnemen van interviews en het uitvoeren van analyses in het kader van de door HSBC verstrekte informatie en bankafschriften.

5.53.

[gedaagden 1 + 2]

voert aan dat het door BDW genoemde bedrag aan gemaakte kosten door PwC buitensporig hoog is en ook niet wordt onderbouwd. PwC is volgens

[gedaagden 1 + 2]

ook niet onpartijdig en onafhankelijk, nu PwC de accountant van BDW en DMG is en de huidige CFO van DMG afkomstig is van PwC. Tot slot merkt

[gedaagden 1 + 2]

op dat de door BDW gestelde kosten van dit onderzoek niet door BDW zijn voldaan, maar door Pinmill B.V., zodat ook om die reden het gevorderde bedrag niet als door BDW geleden schade kan worden toegewezen.

5.54.

5.55.

De toe te wijzen bedragen aan onderzoeksschade zullen worden vermeerderd met wettelijke rente als hierna te melden.

Hoofdelijke veroordeling schadevergoedingen

5.56.

Voor zover op

[gedaagden 1 + 2]

, ATA en/of Larkin een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zullen zij daartoe ex artikel 6:102 BW hoofdelijk worden veroordeeld.

Beslagkosten

5.57.

BDW heeft een hoofdelijke veroordeling tot betaling gevorderd van de door haar gemaakte beslagkosten van € 18.618,63.

5.58.

Aangezien de vorderingen tegen AM13 Beheer c.s. worden afgewezen, bestaat er geen grond om de gemaakte beslagkosten ten aanzien van AM13 Beheer c.s. toe te wijzen.

5.59.

Aangezien niet gebleken is dat er beslagkosten ten laste van Larkin zijn gemaakt, bestaat er evenmin grond om Larkin tot betaling van beslagkosten te veroordelen.

5.60.

De vordering tot betaling van beslagkosten jegens

[gedaagden 1 + 2]

en ATA is toewijsbaar op grond van artikel 706 Rv. De gemaakte beslagkosten worden hierna aan de hand van de overgelegde beslagstukken per partij nader uitgesplitst. Indien beslagkosten gemaakt zijn ten laste van

[gedaagde 1]

, Undique en/of ATA gezamenlijk, zullen zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van die gemaakte beslagkosten.

5.61.

De gemaakte beslagkosten die alleen ten laste van

[gedaagde 1]

kunnen worden gebracht, begroot de rechtbank op een bedrag van € 2.166,12.

Dit bedrag is als volgt berekend:

5.62.

5.63.

5.64.

5.65.

5.66.

Ook zal de rechtbank

[gedaagden 1 + 2]

en ATA veroordelen om wettelijke rente over deze bedragen te betalen als hierna te melden.

Uitvoerbaar bij voorraad verklaring

5.67.

Tot slot verzoekt

[gedaagden 1 + 2]

het vonnis bij een veroordeling tot betaling van een geldsom niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat dit direct het faillissem*nt van

[gedaagden 1 + 2]

tot gevolg zal hebben.

[gedaagden 1 + 2]

stelt verder dat dit faillissem*nt een domino-effect tot gevolg heeft, omdat het persoonlijk faillissem*nt van

[gedaagde 1]

zal doorwerken naar

[gedaagde 10]

en de aan haar gelieerde vennootschappen. BDW heeft daarentegen niet gesteld dat haar bedrijfsvoering of levensvatbaarheid in het geding zou komen indien zij met de executie zou moeten wachten totdat definitief op de vorderingen van BDW is beslist, aldus

[gedaagden 1 + 2]

5.68.

Proceskosten

5.69.

[gedaagden 1 + 2]

, ATA en Larkin worden als de in het ongelijk gestelde partijen (hoofdelijk) in de proceskosten (inclusief nakosten)van BDW veroordeeld.

5.70.

De door

[gedaagden 1 + 2]

, ATA en Larkin hoofdelijk te betalen proceskosten worden tot aan het moment van verstekverlening aan ATA en Larkin begroot op:

- griffierecht€ 7.843,00

- salaris advocaat € 4.247,00 (1 punt x tarief € 4.247,00)

- nakosten€ 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal€ 12.268,00

5.71.

De door

[gedaagden 1 + 2]

daarnaast hoofdelijk te betalen proceskosten worden tot aan dit vonnis begroot op:

- dagvaarding€ 103,33

- salaris advocaat€ 6.370,50 (1,5 punten × tarief € 4.247,00)

Totaal€ 6.473,83

5.72.

Omdat de vorderingen tegen AM13 Beheer c.s. worden afgewezen, zal BDW als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (inclusief nakosten)van AM13 Beheer c.s. worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van AM13 Beheer c.s. worden tot aan dit vonnis begroot op:

- griffierecht€ 5.737,00

- salaris advocaat € 8.494,00 (2 punten x tarief € 4.247,00)

- nakosten€ 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal€ 14.409,00

5.73.

De door BDW over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen als hierna te melden